Docenti della scuola che partecipano a progetti inseriti nel PTOF in qualità di esperti esterni di un'associazione: sussiste incompatibilità?
La situazione descritta nel quesito presenta, a nostro avviso, delle criticità.
Per quanto concerne la situazione della docente Presidente dell'Associazione (che ha avuto l'utilizzazione dei locali della scuola) si ritiene quanto segue.
Ai sensi dell'art. 53 del D.Lgs. 165/2001 dispone che resta ferma per tutti i dipendenti pubblici la disciplina delle incompatibilità dettata dagli articoli 60 e seguenti del DPR 10/01/1957, n. 3.
Lo stesso articolo prevede che gli incarichi retribuiti conferiti ai pubblici dipendenti devono essere previamente autorizzati dall'Amministrazione di appartenenza. Tali incarichi sono quelli, anche occasionali, non compresi nei compiti e doveri di ufficio, per i quali è previsto, sotto qualsiasi forma, un compenso.
Per poter svolgere attività ed incarichi extraistituzionali è necessaria l'autorizzazione del dirigente scolastico (cfr art. 53 del D.Lgs. n. 165 del 2001). A meno che non si tratti di personale in part time con prestazione lavorativa non superiore al 50% i presupposti per il conferimento di incarichi extraistituzionali a dipendenti pubblici sono l'occasionalità, la saltuarietà, la mancanza di conflitto di interessi anche potenziale, la compatibilità dell’impegno lavorativo derivante dall’incarico con l’attività lavorativa di servizio cui il dipendente è addetto tale da non pregiudicarne il regolare svolgimento, con l'ulteriore precisazione che l’attività deve essere svolta necessariamente al di fuori dell’orario di servizio (cfr Circolare Funzione Pubblica n. 3 del 1997; Parere Funzione Pubblica 24 gennaio 2012, n. 1).
Più in generale la normativa prevede che possono essere autorizzati altri incarichi di lavoro che rispondano a tali condizioni:
- la temporaneità e l’occasionalità dell’incarico;
- il non conflitto con gli interessi dell’amministrazione e con il principio del buon andamento della pubblica amministrazione;
- la compatibilità dell’impegno lavorativo derivante dall’incarico con l’attività lavorativa di servizio cui il dipendente è addetto tale da non pregiudicarne il regolare svolgimento.
Ricordiamo, inoltre, che a chiusura dei lavori del tavolo tecnico, a cui hanno partecipato il Dipartimento della Funzione Pubblica, la Conferenza delle Regioni e delle Province autonome, l'ANCI e l'UPI, avviato ad ottobre 2013 in attuazione di quanto previsto dall'intesa sancita in Conferenza unificata il 24 luglio 2013, è stato formalmente approvato il documento contenente "Criteri generali in materia di incarichi vietati ai pubblici dipendenti".
Nel Documento è precisato che sono da considerare vietati ai dipendenti delle amministrazioni pubbliche a tempo pieno e con percentuale di tempo parziale superiore al 50% (con prestazione lavorativa superiore al 50%) gli incarichi che presentano le caratteristiche della abitualità e professionalità nonchè che si pongano in conflitto di interessi.
Sono da considerare vietati ai dipendenti delle amministrazioni pubbliche con percentuale di tempo parziale pari o inferiore al 50% (con prestazione lavorativa pari o inferiore al 50%) gli incarichi che presentano le caratteristiche del conflitto di interessi.
Gli incarichi che presentano i caratteri della abitualità e professionalità ai sensi dell'art. 60 del d.P.R. n. 3/57, sicché il dipendente pubblico non potrà "esercitare attività commerciali, industriali, né alcuna professione o assumere impieghi alle dipendenze di privati o accettare cariche in società costituite a fine di lucro". L'incarico presenta i caratteri della professionalità laddove si svolga con i caratteri della abitualità, sistematicità/non occasionalità e continuità, senza necessariamente comportare che tale attività sia svolta in modo permanente ed esclusivo (art. 5, d.P.R. n. 633 del 1972; art. 53 del d.P.R. n. 917 del 1986; Cass. civ., sez. V, n. 27221 del 2006; Cass. civ., sez. I, n. 9102 del 2003).
Sono altresì vietati gli incarichi che, sebbene considerati singolarmente e isolatamente non diano luogo ad una situazione di incompatibilità, considerati complessivamente nell'ambito dell'anno solare, configurano invece un impegno continuativo con le caratteristiche della abitualità e professionalità, tenendo conto della natura degli incarichi e della remunerazione previsti.
Ricordiamo che già la Circolare n. 3 del 19 febbraio 1997 del Dipartimento della Funzione Pubblica, aveva chiarito che le attività consentite sono un’eccezione rispetto al prevalente e generale principio di incompatibilità, con la conseguenza che il potere di autorizzazione delle amministrazioni deve essere esercitato secondo criteri oggettivi e idonei a verificare la compatibilità dell’attività extra istituzionale in base alla natura della stessa, alle modalità di svolgimento e all’impegno richiesto.
Conseguentemente, le attività extra istituzionali sono da considerarsi incompatibili quando oltrepassano i limiti della saltuarietà e occasionalità.
Pertanto i requisiti per autorizzare un incarico sono:
- la temporaneità e l’occasionalità dell’incarico. Sono, quindi, autorizzabili le attività esercitate sporadicamente ed occasionalmente, anche se eseguite periodicamente e retribuite, qualora per l’aspetto quantitativo e per la mancanza di abitualità, non diano luogo ad interferenze con l’impiego;
- la necessità che l’attività svolta non sia in conflitto con gli interessi dell’Amministrazione e con il principio del buon andamento della Pubblica Amministrazione;
- la compatibilità dell’impegno lavorativo derivante dall’incarico con l’attività lavorativa di servizio cui il dipendente è addetto tale da non pregiudicarne il regolare svolgimento, con la ulteriore precisazione che l’attività deve essere svolta necessariamente al di fuori dell’orario di servizio.
La carica in questione è compatibile - e quindi potrà essere concessa l'autorizzazione - se connotata da temporaneità e saltuarietà della prestazione; alla stessa stregua non è incompatibile se a titolo gratuito.
Ricordiamo che però non deve mai esserci la sussistenza di conflitto di interessi (es. attività della associazione con alunni delle classi del docente).
In tal senso ricordiamo anche l'art. 5 del DPR 62/2013 ai sensi del quale "Nel rispetto della disciplina vigente del diritto di associazione, il dipendente comunica tempestivamente al responsabile dell’ufficio di appartenenza la propria adesione o appartenenza ad associazioni od organizzazioni, a prescindere dal loro carattere riservato o meno, i cui ambiti di interessi possano interferire con lo svolgimento dell’attività dell’ufficio. Il presente comma non si applica all’adesione a partiti politici o a sindacati".
Dal momento che alle attività dell'associazione coinvolge alunni della scuola (e presumibilmente alunni della classe della docente) riteniamo che ci sia un conflitto di interessi che rende incompatibile la carica nella misura in cui l'associazione va a collaborare con la scuola.
Per quanto concerne i docenti impegnati nelle attività dell'Associazione (che poi rientrano nei progetti PTOF) si rileva preliminarmente che il docente interno non è obbligato ad avanzare la sua candidatura nell'ambito di un progetto della scuola.
Tuttavia, riteniamo che, sotto il profilo della normativa sulle incompatibilità, non sia possibile autorizzare la prestazione lavorativa presso l'associazione che andrebbe poi a collaborare con la scuola nell'ambito del suddetto progetto.
Per quanto concerne più specificamente la compatibilità con l'attività di docenza svolta ricordiamo che l’art. 53, comma 6, del D.Lgs. n. 165 del 2001 prevede espressamente che sono esclusi dal regime di autorizzazione e quindi sono pienamente compatibili i compensi derivanti dalle seguenti attività:
a) collaborazione a giornali, riviste, enciclopedie e simili;
b) utilizzazione economica da parte dell’autore o inventore di opere dell'ingegno e di invenzioni industriali;
c) partecipazione a convegni e seminari;
d) incarichi per i quali è corrisposto solo il rimborso delle spese documentate;
e) incarichi per lo svolgimento dei quali il dipendente è posto in posizione di aspettativa, di comando o di fuori ruolo;
f) incarichi conferiti dalle organizzazioni sindacali a dipendenti presso le stesse distaccati o in aspettativa non retribuita;
f-bis) attività di formazione diretta ai dipendenti della pubblica amministrazione o di docenza e di ricerca scientifica.
Trattasi di attività liberalizzate, sottratte a qualsiasi regime autorizzatorio e liberamente espletabili.
Unico intrinseco limite al libero espletamento di tali attività è dato dalla loro compatibilità con l’ordinaria prestazione lavorativa presso il datore p.a. Detti incarichi dovranno essere svolti al di fuori dell'orario di servizio e non pregiudicare, di conseguenza, l'ordinaria attività di servizio presso la scuola.
A chiusura dei lavori del tavolo tecnico, a cui hanno partecipato il Dipartimento della Funzione Pubblica, la Conferenza delle Regioni e delle Province autonome, l'ANCI e l'UPI, avviato ad ottobre 2013 in attuazione di quanto previsto dall'intesa sancita in Conferenza unificata il 24 luglio 2013, è stato formalmente approvato il documento contenente "Criteri generali in materia di incarichi vietati ai pubblici dipendenti".
Nel documento è stato precisato che sono vietati anche gli incarichi che, pur rientrando nelle ipotesi di deroga dall'autorizzazione di cui all'art. 53, comma 6, del D.Lgs. n. 165/2001, presentano una situazione di conflitto di interesse.
In generale, tutti gli incarichi che presentano un conflitto di interesse per la natura o l'oggetto dell'incarico o che possono pregiudicare l'esercizio imparziale delle funzioni attribuite al dipendente. La valutazione operata dall'amministrazione circa la situazione di conflitto di interessi va svolta tenendo presente la qualifica, il ruolo professionale e/o la posizione professionale del dipendente, la sua posizione nell'ambito dell'amministrazione, la competenza della struttura di assegnazione e di quella gerarchicamente superiore, le funzioni attribuite o svolte in un tempo passato ragionevolmente congruo. La valutazione deve riguardare anche il conflitto di interesse potenziale, intendendosi per tale quello astrattamente configurato dall'art. 7 del d.P.R. n. 62/2013.
Inoltre, nel documento viene precisato che sono preclusi a tutti i dipendenti gli incarichi, ivi compresi quelli rientranti nelle ipotesi di deroga dall'autorizzazione di cui all'art. 53, comma 6, del D.Lgs. n. 165/2001 (e tra i quali rientra, in via generale, anche l'attività di docenza), che interferiscono con l'attività ordinaria svolta dal dipendente pubblico in relazione al tempo, alla durata, all'impegno richiestogli, tenendo presenti gli istituti del rapporto di impiego o di lavoro concretamente fruibili per lo svolgimento dell'attività; la valutazione va svolta considerando la qualifica, il ruolo professionale e/o la posizione professionale del dipendente, la posizione nell'ambito dell'amministrazione, le funzioni attribuite e l'orario di lavoro.
Conclusivamente, l'incarico in questione (in quanto comunque riconducibile a docenza) rientra tra quelli non soggetti ad autorizzazione, fermo restando che detto incarico dovrà essere vietato allorchè interferisca con l'attività ordinaria del docente secondo le indicazioni fornite nel Documento e sopra riportate.
Ribadiamo, infatti, che sono preclusi gli incarichi, pur rientranti nelle ipotesi di deroga dall'autorizzazione di cui all'art. 53, comma 6, del D.Lgs. n. 165/2001, che interferiscono con l'attività ordinaria svolta dal dipendente pubblico in relazione al tempo, alla durata, all'impegno richiestogli, tenendo presenti gli istituti del rapporto d’impiego o di lavoro concretamente fruibili per lo svolgimento dell'attività.
Quindi, il docente per poter svolgere attività di docenza per conto della associazione, seppur non sia richiesta formalmente l'autorizzazione, dovrà comunque rappresentare alla scuola detta circostanza per mettere l’Amministrazione nelle condizioni di valutare se esistono cause preclusive allo svolgimento del compito; ciò anche per evitare, allorchè dette cause si manifestassero nel corso dell'espletamento della attività di docenza, un provvedimento dell'Amministrazione di divieto allo svolgimento di detta attività.
Tuttavia, abbiamo delle forti perplessità legate ad una valutazione di convenienza dell'intera vicenda.
Dal momento che è la scuola a gestire il Progetto si rileva che prima di rivolgersi all'esterno deve valutare la presenza di risorse interne che, nel caso di specie, sono presenti nella figura del docente.
Quindi, la scuola non potrebbe, a nostro avviso, conferire un incarico ad un esterno (che impiega poi però un soggetto interno alla scuola stessa).
Ma anche nella situazione così come è strutturata, è ben vero che la docenza non è soggetto ad autorizzazione ma potrebbero profilarsi anche delle problematiche di conflitto di interesse in quanto parteciperebbero anche alunni della scuola alla presenza del docente interno che, però, in questo rileverebbe come "esterno".
Conclusivamente, in merito alla situazione descritta nel quesito, si ritiene quanto segue.
Dal momento che comunque l'attività sarebbe svolta da docenti interni (in quanto aventi i requisiti necessari a svolgere l'incarico) sarebbe preferibile non passare attraverso il conferimento di un incarico ad un esterno ma di affidare direttamente l'incarico ai docenti interni in questione.
Invece, attesa la realtà dei fatti per come descritti nel quesito, si ritiene che non sia possibile, quanto meno sotto il profilo del conflitto di interessi e della trasparenza nei rapporti con le famiglie, autorizzare quanto richiesto e quindi l'attività dei docenti coinvolti allo stato si presenta incompatibile.